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国际工程预付款保函要点分析及风险应对

2024-11-05 06:27:30    2632次浏览

国际工程的预付款保函与履约保函通常为承包商向业主提交的重要两个担保物,经常被称为“双保函”。相比于履约保函常见的10%金额比例(以国际多边银行招标项目为例),由于预付款保函的金额等同于预付款金额,而一些项目的预付款比例较高,从而使预付款保函金额高于履约保函的情形并不少见,其重要性并不亚于履约保函。

在现今国际惯例中,预付款保函和履约保函虽同属于见索即付独立保函,但两者仍存在一定差别,不能简单地等同视之。比起长期被广泛讨论的履约保函,预付款保函似乎受到的关注度要低些。本文根据目前常见的国际合同模板以及行业惯例和规则,谈谈预付款保函在实务中的几个常见风险点及防范应对思路,期望对业内同仁有所启发及助益。

预付款保函担保范围及可兑付情形

预付款保函,顾名思义初衷主要是对业主向承包商(或承包商向分包商)支付的预付款起到担保作用。至于具体担保内容,不同的合同条款有着差异化的规定。以过去几十年国际上EPC总承包项目普遍使用的FIDIC合同,以及近年来国际多边银行出资项目中常用的ENAA合同为例,作如下分析。

一、FIDIC系列合同

FIDIC合同从1999版到2017版对预付款保函的兑付要求都是一致的。合同附件E预付款保函格式中规定:

“在我方收到你方的书面要求和关于以下情况的书面说明后,向你方支付总额不超过XX的任何一笔或几笔款项:

(a)委托人未能按照合同条件返还预付款;

(b)委托人未能返还的金额。”

可以看出,在FIDIC合同框架内,预付款保函的功能是担保承包商对预付款的返还,也只有在承包商未能按合同约定返还预付款时,业主才有权向开证行就承包商未能返还部分的金额提出保函索兑要求。

二、ENAA合同

世行、亚行、非发行等不同国际多边银行使用ENAA合同时通常会对通用条款及附件做一定的修改,并且持续更新。以世界银行为例,在2015版招标文件的预付款保函格式里对索兑情形规定如下:

“……在收到你方的索兑要求,附上书面陈述表明承包商由于将预付款用在本项目履约以外的目的,而导致其违约。”

由于ENAA合同并未设置预付款返还条款(将在下文中论述),故只将承包商把预付款用于本项目外的其它目的作为可索兑情形。然而估计是考虑到有些使用者会在专用条款中添加预付款返还条款,加上其付款机制设计可从另一角度理解为本身已隐含着预付款的返还(虽不用单独计算),因此世行在2019版招标文件保函格式中将保函索兑情形增加了承包商未按合同返还预付款这一条,从此与FIDIC合同趋于一致。

三、担保范围扩大化

上述提到的FIDIC及ENAA合同的核心追求是业主和承包商之间的公平性以及权利义务的平衡,故预付款保函的设置也主要针对预付款的使用和返还而言。然而目前不少国内外业主及发包人编制的合同模板里,直接将预付款保函的可索兑情形规定为保函开具方在基础合同下的任何违约行为,也就是说将预付款保函的原本目的做了根本性变更,相当于变成了第二份履约保函,显著加重了承包商的责任。由于这种做法并未被《见索即付保函统一规则(URDG)》《见索即付保函国际标准实务(ISDGP)》等行业规则或国内相关司法解释所明文禁止,理论上并不违反双方意思自治原则,因此在遇到此类情况时需特别关注保函风险,提早做好风险评估及应对方案。

预付款保函单据要求

虽然人们总用“无条件、见索即付保函”来进行描述,但实际上保函的索兑并非那么“无条件”。这个“无条件”主要是指的是银行不以在基础合同项下进行实质审查为兑付条件,但银行收到保函兑付请求时,仍需严格履行形式审查义务,关注单据是否相符。实务中会出现即使受益人已实际上满足保函索兑的相关事件,但由于没有严格相符的单据,仍被银行拒付的情况。

预付款保函单据包含兑付单据及生效单据。

一、兑付单据

预付款保函的兑付单据要点与履约保函相似。若我方为保函受益人,则基本原则是保函格式需明确银行在接到受益人提出的书面索赔通知或声明后,需立即向受益人进行支付,即书面索赔通知或声明是的兑付单据。在此之外,建议可加上进一步的保障性条款如“受益人在发出此类通知时无需随附任何证据或证据性材料,且无需事先向保函申请人进行索赔。”;同时若保函规定适用《见索即付保函统一规则(URDG758)》时,可写明排除第15(a)款的适用。

二、生效单据

与履约保函大多是开立即生效不同,预付款保函往往以承包商收到预付款作为生效条件。然而不同合同模板对此生效条件的描述并不相同,比如FIDIC和ENAA合同的保函格式对此有不同的描述(见表1)。

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可以看出,若对方对我方开出的保函使用ENAA合同保函模板,则在我方索兑时,还需要向银行提供将预付款已汇至对方指定银行账号的单据。这就要求在审查保函格式时,需与对方仔细确认预付款收款账号是否与保函上填写的一致。如在预付款支付时,对方要求支付至其名下其它银行账户,需慎重对待,并让对方修改或重新开具预付款保函,以保证保函中填写的账户与实际付款账户一致。这点在实务中有时会被忽视,若将预付款打至对方其它账户,则发生保函索兑时,该索兑请求通常会被银行以单据不相符为由而拒绝兑付。由于独立保函下银行仅承担形式审查义务,受益人以实际上已通过其它账户完成预付款支付为由进行抗辩和举证往往不会得到银行的认可。若我方为受益人时,保函生效条件建议使用FIDIC的约定方式,尽量简化兑付单据,避免更多细化的单据要求。

预付款保函独立性

在审查各类工程保函时,保函独立性审查仍为首要工作,预付款保函也不例外。预付款保函独立性判定基本与履约保函相同。虽然不同国家法律及司法实践对独立保函具体规定或存在差异性,但这差异性更多是对保函工作流程、欺诈认定、止付维权等事项的约定,而对于保函独立性的认定,只要保函明确约定适用国际商会《见索即付保函统一规则(URDG758/458)》,且保函内容未明确要求索兑时提交基础合同下相关违约证明文件时,基本都认定为独立保函。

对于国际项目下由分包商从国内开出的保函,则需按照法发布的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》进行认定。业内有人将其总结为独立保函“2+3”原则,即在满足载明据以付款的单据及金额这两个条件基础上,需满足以下三个条件之一:1.保函载明见索即付;2.保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则(URDG)》等独立保函交易示范规则;3.根据保函文本内容,开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系,其仅承担相符交单的付款责任。

实践中需注意的是该司法解释于2016年12月颁布生效,而在此之前我国政府部门及行业组织制定的一些行业合同范本的保函格式并未考虑到以上要求,因此若使用这些合同范本时需注意对保函格式进行相应的修改。

  • 维修保函是指应承包方(申请人)的请求,向工程业主(受益人)保证,在工程质量不符合合同规定,承包方(申请人)又不能维修时,由银行按担保函规定金额赔付工程业主。该款项通常为合同价款的5%-10%。业主支付担保,业主支付保证担保是以开发商(业主)
    24-06-01 20:24:01
  • 办理了预付款保函对于承包商来说缓解了资金压力,能快速的进行施工,对于工程质量有较高的保障。对于开发商企业来说有了双层保障,如果有风险可以有担保公司来提供担保。对承包商,开发商,担保公司三者来说是一个共同体,保障了工程质量。投标保证担保可以有
    24-06-02 00:27:01
  • 履约保函是指应劳务方和承包方(申请人)的请求,银行金融机构向工程的业主方(受益人)做出的一种履约保证承诺。如果劳务方和承包方日后未能按时、按质、按量完成其所承建的工程,则银行将向业主方支付一笔约占合约金额5%~10%的款项。履约保函有一定的
    24-11-09 16:36:02
  • 预付保函又称还款保函(repayment guarantee)及退款保函,在贸易合同中还可以称为定金保函(down-payment guarantee)。在大额交易中,买方或业主在合约签订后的一定时间内预先需向供货方支付一定比例的款项作为执
    23-09-07 02:30:01
  • 投标保函、银行投标保函是保证人为投标人向招标人出具的保证投标人在投标活动中履行招标文件规定的投标人的义务的担保。投标人必须在提交投标文件时,同时提交投标保函。业主支付担保,业主支付保证担保是以开发商(业主)为被保证人,以承包商为受益人(权益
    24-06-01 21:51:01
  • 见索即付保函与中国国内经常使用的保证合同有重要区别,它有备用信用证的某些特征:⑴、见索即付保函具有独立性。虽然担保人是依照基础合同的一方当事人申请,向基础合同的另一方当事人作出见索即付的承诺,但一旦见索即付保函生效,担保人与受益人之间的权利
    23-09-07 00:06:01
  • 银行保函是由银行开立的承担付款责任的一种担保凭证,银行根据保函的规定承担付款责任。银行保函大多属于“见索即付”(无条件保函),是不可撤销的文件。银行保函的当事人有委托人(要求银行开立保证书的一方)、受益人(收到保证书并凭此向 银行索偿的一方
    23-09-07 02:54:01
  • 如出口人不能按期交货,银行保证及时偿还进口人已付款项的本金及所产生的利息。 预付款保函是指银行对承包人进行担保的一种方式,银行开出符合业务要求的预付款保函后,承包人收到预付款,但并未按照合同执行项条款,未按时供货或者施工,业主这时提供相关证
    23-09-06 23:54:01
  • 履约保函是什么意思?履约保函是指:应劳务方和承包方(申请人)的请求,银行金融机构向工程的业主方(受益人)做出的一种履约保证承诺。如果劳务方和承包方日后未能按时、按质、按量完成其所承建的工程,则银行将向业主方支付一笔约占合约金额5%~10%的
    23-09-07 02:24:01
  • 见索即付保函中银行的责任⑴、银行仅负有对保函规定的单证在表面上进行谨慎审查的义务。根据国际商会1992年公布的《见索即付保函统一规则》和联合国1995年签订的《联合国独立性保函与备用信用证公约》规定,保证人虽不对受益人所提交的单证的正确性承
    23-09-06 15:21:01
  • 预付保函又称还款保函(repayment guarantee)及退款保函,在贸易合同中还可以称为定金保函(down-payment guarantee)。在大额交易中,买方或业主在合约签订后的一定时间内预先需向供货方支付一定比例的款项作为执
    23-09-06 16:27:01
  • 履约保函和保证金的区别在于履约保函在办理的时候手续非常的繁琐,但是在保函当中会有一个明确的有效期,在到了这天之后,乙方的钱就会自动从银行获得自由,而不需要甲方同意或者是不同意。在工程项目的合同签订时,常常会有如下要求:“履约保证金在收到中标
    23-08-04 13:42:01
  • 履约保函是指:应劳务方和承包方(申请人)的请求,银行金融机构向工程的业主方(受益人)做出的一种履约保证承诺。如果劳务方和承包方日后未能按时、按质、按量完成其所承建的工程,则银行将向业主方支付一笔约占合约金额5%~10%的款项。履约保函有一定
    23-08-04 17:33:01
  • 从理论上讲,保函的目的是为了防止卖方不按合同规定交货而买方损失预付款,当卖方履行了交货义务后,保函的作用也就完成了。所以绝大部分保函的有效期从开立日始到装船日但不超过合同迟装船期,原则上说是对的。保函实际失效时间先于卖方履行交货义务的后期限
    23-09-06 18:24:01
  • 银行履约保函担保的办理程序是怎样的1、申请人需填写开立保函申请书并签章。2、提交保函的背景资料,包括合同、有关部门的批准文件等。3、提供相关的保函格式并加盖公章。4、提供企业近期财务报表和其它有关证明文件。5、落实银行接受的担保,包括缴纳保
    23-09-06 15:45:01
  • 保函的种类主要包括:履约保函、预付款保函、投标保函、维修保函、预留金保函等,保函又称保证书,是指银行、保险公司、担保公司或个人应申请人的请求,向第三方开立的一种书面信用担保凭证。履约保函和保证金的区别在于履约保函在办理的时候手续非常的繁琐,
    23-08-04 16:33:01
  • 工程建设领域仅存的四个保证金之一,其核心作用是施工项目中,甲方向乙方支付工程预付款后,为保障乙方按质按量进行工程实施,而要求乙方向甲方提供保证金。根据《办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》,预付款保证金可以采用银行保函的形式缴纳。合
    23-08-04 15:18:01
  • 银行保函又称“银行保证书”、“银行信用保证书”,简称“保证书”,银行作为保证人向受益人开立的保证文件。银行保证被保证人未向受益人尽到某项义务时,则由银行承担保函中所规定的付款责任。保函内容根据具体交易的不同而多种多样,在形式上无一定的格式,
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  • 申请条件1、在申请银行开户;2、具备履行担保项下合约的能力;3、项目符合国家规定;4、提供符合要求的保证金或反担保。建行履约保函的用途建设银行履约保函用途非常广泛,适用于任何交易中需对当事人履行合同义务提供担保的情况,常见于工程承包、货物买
    23-09-06 19:51:01
  • 多年提供合肥履约保函,办理合肥银行保函,合肥预付款保函代办,擅长处理各种保函业务中的疑难杂症,无论采购类,劳务类,还是工程三级资质都可以免保出保函,重要如有您的企业资质好,价格更优,大家如有投标保函,履约保函,质量保函,预付款保函,农民工工
    24-06-01 19:51:01

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